拆除社区墙:政策得到调整，法治得到促进

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摘要: 在第18次全国代表大会之前，用文字、文字和压力以及中央政策取代法律并不罕见；中国共产党第十八次全国代表大会后，这一现象明显减少，但仍未绝迹。一些地方政府将不符合法律的政策放在法律之前，没有修改或废除法律，也没有获得突破法律规定的授权。正是因为这个原因，我们说有些人担心他们的权利会被文件侵犯并非没有根据。

法律网络特别评论员刘锐

最近，中共中央、国务院发布了《关于进一步加强城市规划建设管理的若干意见》(以下简称《意见》)。这份中央文件一发布，就被各种新闻媒体打上了沉重的烙印，引起了强烈的反响。尤其是围绕逐步开放已建住宅小区和单元大院以实现内部道路宣传的讨论，迅速席卷了传统主流媒体和新的自我媒体，出现了掌声、怀疑和批评，这确实激起了数千次浪潮。

为什么一个简短的句子会引起如此大的骚动？我认为，根本原因在于对中央政府的新政策研究不够，对保护私有财产权信心不足，尤其是对政策与法律的关系认识不足。对中央新政研究的缺失表现在，文件中所提倡的已建住宅小区和单元大院应逐步开放，以实现内部道路的公开，这被误解甚至曲解为应立即推倒住宅小区的所有院墙，既忽略了实现内部道路公开的目标限制，也忽略了逐步开放的逐步限制。人们对保护私有财产权缺乏信心，这表现在人们相信，当中央政府的新政策出台时，土地使用权和院墙所有权等所有者的权利将不再得到保障，政府可能拆除住宅围墙，并拆除仅由中央文件规定的属于所有者的住宅道路。对政策和法律之间的关系缺乏理解表现为简单地反对两者，认为如果有一个中心句子，地方政府可以无视现有的法律和法规，拆除所有城市社区的围墙，并毫不犹豫地将这一政策贴上非法和违宪的标签，摧毁对法治的信念等等。我们不理解中央政策和法律之间关系的原因是，如果我们能正确看待这种关系，我们就不会误解或曲解中央文件，也不会担心私有财产权的保护。事实上，自党的十八大以来，特别是十八届四中全会以来，法律与政策的关系越来越清晰。政策可以弥补法律的缺陷，也可以引导法律改革，但它们不应公开侵犯法律的领域，对抗法律的规定，挑战法律的权威。已建成的住宅小区和单位大院应逐步开放，实现内部道路的公开化是一项政策规定，它只规定了未来改革的方向，即找到了出路，为今后如何缓解道路拥堵定下了基调。当然，在没有严格约束力的情况下，各级政府不能根据这样的政策强行拆除数千个社区的院墙。《物权法》、《土地管理法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规(包括地方性法规)明确规定住宅道路和庭院围墙所有权以及国有土地使用权收回的，要落实中央政策，打开封闭住宅小区大门，通过法治实现内部道路公示。所谓法治，是指在充分尊重业主的土地使用权、院墙所有权等权利的基础上，通过市场导向或依法强制收回国有土地使用权的方式，将小区内的道路公开(涉及集体土地的，必须遵守征收条例)。也就是说，在社区内宣传道路不仅是强行收回国有土地使用权的一种方式，而且政府可以通过与社区业主平等协商来实现其目标。因为社区道路的宣传强调使用的宣传，而不是产权的宣传。只要政府和社区业主能够自愿达成协议，就没有必要收回国有土地使用权。

但是，如果社区业主不愿意，政府想强行收回社区道路的国有土地使用权，就必须遵守限制私有产权的底线要求:一是目的的合法性和公益性。公共利益既是限制的原因，也是限制的限度。第二，形式的合法性和合法性。财产权是一项基本权利，其限制应由法律规定。第三，程序的合法性和互惠性。互惠原则不需要受限制者的同意，但不能排除受限制者的意见对立法和适用法律的影响。这一原则包括公众参与决策、限制个人参与法律适用程序以及争议性(尤其是可诉性)。第四，手段的合法性和相称性。相称性原则旨在处理目的和行为方式之间的关系，旨在维护公共利益和财产权之间的公平平衡。这一原则包括三层含义:适宜性，需要促进预期结果的手段；必要性，手段是必要的；适当性，需求限制的严重性，等同于所追求目标的重要性和紧迫性。具体到这个有争议的问题，需要遵守法律法规的规定，即满足《物权法》第148条和《土地管理法》第58条规定的公共利益需要、旧城改造、使用期限届满等。，并根据《物权法》第148条、第42条和《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条进行补偿。同时，在恢复程序中，也应尊重社区业主的参与权，给予他们充分的救济权。鉴于目前该领域的法律规定不完善，建议借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》，出台相应的行政法规，规范公共权力，保护私人权利，同时给社会以明确的期望，减少纠纷。

当然，在社区中实现道路宣传的方式不止上述两种。例如，一些专家建议我们可以等到70年的国有土地使用权期满后再进行更新，这是一个很好的建议，也是今后逐步开放的途径之一。然而，要实现到2020年将城市建成区的平均道路网密度提高到8公里/平方公里，并将道路面积率提高到15%的目标，这种方法效果有限。

最后，应该强调的是，中央文件与法律法规之间关系的理论明晰并不意味着实践可以严格遵守理论或制度的规章制度。在第18次全国代表大会之前，用文字、文字和压力以及中央政策取代法律并不罕见；中国共产党第十八次全国代表大会后，这一现象明显减少，但仍未绝迹。一些地方政府将不符合法律的政策放在法律之前，没有修改或废除法律，也没有获得突破法律规定的授权。正是因为这个原因，我们说有些人担心他们的权利会被文件侵犯并非没有根据。在这个意义上，我们特别希望各级政府必须处理好政策与法律的关系，认真对待公民权利，把法律作为治国的最重要工具，以法律的方式执行中央政策文件。

(边肖是国家行政学院法律系教授，民商经济法教研室主任)

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来源：央视线