最高法、证监会齐发力 严打场外配资

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■我们的记者杜玉萌

尽管监管从未放松，但各种场外融资一直是监管当局的主要目标群体。11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)，明确了场外集资合同无效，招徕和说服集资可能承担相应的赔偿损失，这意味着将进一步遏制和打击绕过监管的“借钱炒股”。

国浩律师事务所(上海)律师朱在接受《证券日报》采访时表示，从微观资本市场参与者的角度来看，最高法明确了场外融资合同无效，即明确了融资公司和投资者。它们之间的权利和义务统一了司法救济，有利于促进投资者防范相应的投资风险，防止投资者因非法集资公司的非法经营或欺诈而受到损害；从宏观上看，有利于避免不受监管的场外融资业务，盲目扩大资本市场的信用交易规模，从而影响资本市场的交易秩序，损害投资者的权益。

高杠杆比率

加大投资风险

所谓的市场上筹资或市场外筹资不是一个有形的或空的领域间概念，而是根据它是否受到金融监督来区分的。

从试点实践来看，场外融资业务主要是指一些p2p公司或私募融资公司利用互联网信息技术，在监管系统之外搭建融资业务平台，将融资方、资金整合方、用户和经纪业务部门连接起来，由融资公司以较低的成本将自有资金或整合资金借给用户，以赚取利息收入的行为。

与规范的市场融资和证券借贷相比，为什么绕过金融监管的场外融资进一步加大了投资风险？

以投资者本金10万元和10倍场外配置的杠杆率为例。通过场外资金分配，筹资者可以借给投资者高达90万元。在资金拨付前，如果投资者账户的损失率为10%，损失将只有10，000元，但在资金拨付后，100万元的总本金将是100，000元，相当于损失了所有投资者自己的本金。此时，筹资公司将要求投资者补充保证金，否则将强制清算，从而降低筹资公司的风险。

广东发展证券研究所高级策略师谭在接受《证券日报》采访时表示，该公司不是从事证券经纪业务的法人机构，内部风险控制也很不完善。为了吸引投资者，筹资方往往给投资者很高的杠杆率，但为了保护自己的收入，筹资方为投资者设定了较高比例的预警线和强平线。此时，如果股市表现良好，就很容易给场外融资火上浇油。但是，只要股市的退路稍微加大，场外融资的比重就会相应增加。在这种负反馈的作用下，如果指数进一步回调，很容易造成恶性践踏。为了防止系统性金融风险的发生，这也是监管者始终高度重视场外融资的一个重要原因。

雇主

一些民商事权益得不到支持

由于场外资金配置的高风险，《纪要》再次强调，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，是国家依法许可的金融业务，任何单位和个人未经法定许可不得非法从事资金配置业务。

同时，关于场外融资合同的效力认定，《会议纪要》明确规定，除依法取得融资融券资格的证券公司和投资者从事融资融券业务外，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条和《合同法司法解释(一)》第十条的规定，认定其他任何单位或者个人的场外融资合同无效。

北京天通律师事务所合伙人何海峰向《证券日报》记者表示，此前，场外融资司法争议的焦点主要集中在场外融资的法律关系上，即属于民间借贷、委托理财还是民间借贷+转让担保？另一个例子是如何确定非外汇基金分享合同的有效性。合同中约定的强制清算合理吗？保证金和抵押品的属性(转让担保)和所有权？以及基于场外交易分配的交易结果和风险分配。

仅从合同效力的角度来看，朱对《证券日报》记者表示，在《纪要》发表之前，各地法院在具体的实践过程中对场外融资合同的理解存在明显差异。有人认为“借钱炒股”合同是有效的，合同双方都需要在合同内容上履行自己的职责；也有人认为“借钱炒股”合同无效，因为它违反了证券法，双方都不必履行自己的责任。该最高法明确规定场外融资合同无效，进一步统一了司法救济，将极大地打击非法融资公司的非法经营和欺诈行为，有利于保护投资者的利益。

除了澄清合同无效之外，会议记录还进一步澄清了合同无效的责任。

具体来说，在场外融资合同被确认无效后，如果出资人要求使用者按照场外融资合同的约定支付约定的利息和费用，并要求分享使用者使用该融资所产生的收益，人民法院不予支持；人民法院不得以投资者因使用募集资金造成投资损失为由，支持募集资金人的赔偿请求。

但是，如果用户能够证明资金划拨合同是由于资金划拨方的招揽和劝说而订立的，并要求资金划拨方赔偿其全部或部分损失，人民法院应当综合考虑资金划拨方的招揽和劝说方式、对资金使用方的实际影响、资金使用方的投资经验、风险判断和承受能力等因素。，并判断资本配置方承担与其过错相称的赔偿责任。

在接受《证券报》采访时，中国政法大学商法教授李建伟表示，这一明确的司法政策和立场将在屡禁不止、愈演愈烈的非法场外融资中发挥自下而上的作用，并有助于遏制一些长期处于金融监管盲点的场外融资行为的野蛮增长。

最高法律+中国证监会

“强有力的合作”

事实上，中国证监会不仅关注资本市场的场外融资行为，还密切关注监管行动。

以今年为例，随着年初以来a股市场的快速反弹，场外融资也准备行动。当时，中国证监会发言人2月25日在回答记者提问时表示，中国证监会将密切关注和引导有关方面依法加强对交易全过程的监管。

此后不久，内蒙古证监局下发通知，表示西铁包头钢街证券营业部主任刘在任职期间未落实证监会对实名制账户的监管要求，组织账户拆借和资金划拨活动，为双方提供担保，扰乱了证券市场秩序。

对此，内蒙古证监局认定刘为“不合适人选”，并要求西部证券在接到决定后30个工作日内做出免除刘的分公司经理职务的决定。被认定为“不合适人选”后，刘将面临“2年内不得担任证券公司董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人或实际履行上述职责”的后果。

国信证券高级研究员张立超在接受《证券日报》采访时表示，场外融资的高风险主要体现在高杠杆率上。此前，以保险杠杆基金、互联网金融、私募融资、p2p等形式出现的场外杠杆基金进入a股市场，其巨大的杠杆率导致市场风险成倍增加，这就产生了与各种资金存放于市场相关的各种风险，包括金融机构的融资压力。它对上市公司造成股价扰动，对中小投资者造成资产缩水，对国际市场造成跨境风险，这些风险将进一步反馈到a股市场，对国内股市产生相对不利的影响。

“这也是监管机构频繁打击场外融资的主要原因。”张立超说。

据记者梳理，针对年初以来场外融资现象的上升，不少证监局不仅召开了相关座谈会，还明确要求证券经营机构防范场外融资风险。中国证监会还多次表示，要准确防范和化解股票质押、债券违约、私募基金、场外融资和本地交易场所等关键领域的风险。此外，中国证券业协会还组织部分券商召开了“防范场外资金配置”专题会议。

贺海峰认为，随着中国证监会对场外融资的高压监管和民商事审判领域的指导性原则《会议纪要》的出台，从场外融资的供给方来看，无论是融资公司还是投资个人，未来非法融资的风险都将大幅增加，这将在短期内对遏制非法场外融资活动产生明显效果。但从长期来看，需求方的需求不会显著下降。只要股市出现复苏迹象，“借钱炒股”的冲动就会存在。

在此背景下，何海峰建议，一方面在规范的基础上，完善和优化融资融券的相关条件，以进一步满足投资者的融资需求。另一方面，要加强场外资金配置的监督管理，坚决打击场外资金配置，严格控制市场杠杆，减少市场不稳定。

来源：央视线